小孩誰的不告訴你 人妻告小三沒轍
問：老公和小三外遇生子，若要提告老公通姦罪、小三相姦罪，是否可以請求檢察官強制驗小孩的DNA？
林佳怡律師回答：
依照《去氧核醣核酸採樣條例》第5條規定，檢察官有權力強迫被告或犯罪嫌疑人接受「去氧核醣核酸」之強制採樣，僅限於觸犯下列刑事犯罪之被告或犯罪嫌疑人：
（1）刑法公共危險罪章第173條第1項與第3項、第174條第1項、第2項與第4項、第175條第1項。
（2）刑法妨害性自主罪章第221條至第227條、第228條、第229條之罪。
（3）刑法殺人罪章第271條之罪。
（4）刑法傷害罪章第277條第2項、第278條之罪。
（5） 刑法搶奪強盜及海盜罪章第325條第2項、第326條至第334條之1之罪。
也就是說，只有觸犯上列犯罪之虞的案件，檢察官才有權力進行強制採驗被告或犯罪嫌疑人ＤＮＡ進行比對。
而通姦罪、相姦罪，為刑法第239條『妨害婚姻及家庭罪章』所規定之犯罪，法定刑乃一年以下有期徒刑，並未屬於上述《去氧核醣核酸採樣條例》第5條所規定之犯罪。所以，檢察官無權強制採被告或犯罪嫌疑人的ＤＮＡ進行親子鑑定。更不用說要強制採驗小孩的ＤＮＡ。因此，若無其他直接證據，僅靠臆測，多會因為證據不足，而受檢察官的不起訴處分。
以下有一則相關新聞，可以和各位讀者分享：
台北一名年逾半百的黃姓男子因生意業務往來和另名30多歲尤姓女子爆發婚外情，黃妻發現2人不僅一同手牽手出遊，還生下小孩，氣得對提出妨害家庭告訴，但因小三不願讓小孩驗DNA，而手牽手又不能證明2人「性器接合」，台北地檢署認定通姦事證不足，昨將2人不起訴。
黃妻控訴，2012年間她聽到風聲，丈夫與業務往來的尤女走得很近，因此約2人談判，沒想到2人向她坦承在交往，當時她雖然明確表達反對的意思，仍無法阻止2人交往。去年7月間，黃妻得知尤女生下一名女嬰，還和丈夫手牽手出遊，認定尤女的小孩就是丈夫的骨肉，憤而提告。
黃妻說，為了釐清小孩是誰的，他與丈夫攤牌，還偷偷錄下2人的對話，黃妻問：「你確定這個女兒是你的嗎？」黃男答：「有的話當然是確定阿。」、「我以前應該說過了，如果是我的種，為什麼不能領？」、「我的孩子就是我的孩子，這跟她有什麼關係？」黃妻再問：「你確定那個一定是你的孩子？」黃回答「本來就確定」。黃妻因此認定2人不僅交往還生下小孩。
台北地檢署開庭時，黃男否認與尤女有發生性關係，辯稱，他與尤女僅是好朋友，他也從來沒有向妻子承認他與尤女有生下小孩，他也不知道小孩是誰生的，只是妻子一直問他這個問題，覺得很不耐煩，認為是因為妻子想要財產，他才會反問如果真的生了小孩，小孩也不會影響到妻子的財產繼承。尤女則辯稱，她與黃男因為廠商業務往來認識，她雖然在2013年底有生下一名女嬰，但小孩的爸不是黃男，2人不是男女朋友，更沒有發生性關係。
檢方認為黃男與尤女手牽手出遊照，僅能證明2人交情匪淺，並不能證明2人有通姦、相姦的不法情事。而小嬰到底是誰的種，檢察官也調閱尤女的病歷資料，發現尤女當時在醫院留下女嬰的身分，其生父姓名欄是填載「不詳」。雖然黃妻有要求檢察官調閱尤女住處附近的監視畫面，及金流狀況，即可證明其夫有在尤女住處過夜，同時也要求檢察官比對小孩的DNA，即可證明小孩是不是丈夫的，但被尤女當庭拒絕。，女嬰生父姓名填載為「父不詳」，黃妻於偵查中聲請採驗女嬰DNA，但當庭遭尤女拒絕。
檢察官認為雖然發現真實，檢察官有強制採樣DNA的權限，但發動應符合憲法比例原則，不能因為黃妻的臆測之詞就強制採驗DNA，因此認為2人證據不足，處分不起訴。黃妻不服向高檢署再議，高檢署發回台北地檢署續行偵辦，承辦檢察官調查後仍認為證據不足，仍做出不起訴處分。（2015年11月28日，呂志明／台北報導）
